ذمّه

پژوهش گران حقوق تطبیقی،یکی از فوایدی که برای این چنین مطالعات بر می شمارند،پی بردن به نقاط قوت وضعف موضوع یا مسئله مورد مطالعه در نظام های مختلف است.ذمه یکی از مفاهیم پر کاربرد در حقوق اسلامی وفقه است به گونه ای که می توان کاربرد آن رااز باب عبادات تا قصاص ودیات در فقه مشاهده نمود.بااین وجود،تعریفی از آن در قانون دیده نمی شود.در حقوق اسلام «ذمه» به عنوان یک محل اعتباری برای تعلق دیون شناسایی شده است که همین مفهوم بااندکی تغییر در حقوق موضوعه که مختص به امور مالی است،تحت عنوان «دارایی» مورد شناسایی قرار گرفته است.سوال اصلی این تحقیق این است که این دوچه نسبتی از نسب اربعه،بایکدیگر برقرار کرده اند وآثار هر یک از این دونهاد چیست؟ به عبارت دیگر؛ این دونهاد چه مشابهت ها وچه تفاوت هایی بایکدیگر دارند؟در فرآیند تحقیق،به این برآیندها می رسیم که نهاد ذمه،دارای خصایصی وامتیازاتی همچون عام بودن از حیث موضوع،استمرار بقا حتی پس از فوت شخص وداشتن شخصیت حقوقی است واین امور باعث برتری نهاد ذمه بر تئوری دارایی است.در این تحقیق از روش مطالعه تطبیقی خرد وکتابخانه ای،استفاده شده است.

چنانچه عقدِ ضمان در یک تقسیم بندیِ کلّی، به ضمان نقلِ ذمّه و ضمان به عنوان ابزاری برای توثیقِ شخص متعهّد تفکیک شود، ضمانی که در اسناد تجاری مرسوم است، قِسم دوم از تقسیمِ فوق است. دارنده سند تجاری، خواهان آن است تا با وجود استقرار دین و بدهی در ذمه مضمون ًعنه، ضامنی نیز معرفی گردد تا هم به قوّت و اعتبار سند افزوده شود و هم خاطرجمعی او را در تأدیه طلبش بالا ببرد. ازاین رو سؤال اصلی تحقیق حاضر آن است که آیا تعهّد ضامن به پرداخت مبلغِ مندرج در سند تجاری، امری است تابع ذمه مضمونً عنه و یا مستقل از آن؟ به عبارتی در ضمانتِ اسناد تجاری، ظرفِ ذمّه، محلّ استقرار تعهد و التزام ضامن قرار می گیرد یا عهده؟ این تفصیل، چه آثاری بر گستره حقوق دارنده خواهد داشت؟ نگارندگان پس از تدقیق در آثار حقوق دانان و فقیهان، و با روش توصیفی – تحلیلی به این مهم دست یافتند که در ضمانت اسناد تجاری، برخلاف ضمانت مدنی، تعهد به پرداخت وجه سند، بر عهده ضامن مستقر می شود و چنین دیدگاهی، هم بر اعتبار سند تجاری می افزاید و هم مؤثر بر حقوق دارنده است.

در پاسخ به چیستیِ اثر ماهوی شرط فعل مالی و ضمانت اجرای تخلف از آن، اختلافِ نظر پدید آمده است. بعضی از نویسندگان نامدار معاصر، برخلافِ مشهور فقیهان و ظاهر مواد باب شروط قانون مدنی ایران معتقدند: شرط فعل مالی به محض انشا، همچون شرط نتیجه، سبب ثبوت ملکیت به نفع مشروط له در ذمه مشروط علیه می شود؛ ازین رو، در چنین شرط فعل هایی هیچ وقت خیار تخلف از شرط فعل محقق نمی شود. از این دیدگاه به عنوان نظریه «تکلیف و حق مالی ذمی» در باره شرط فعل مالی یاد شده و علامه حلی و طباطبایی یزدی نیز موافق این نظریه قلمداد شده و برای اثبات نظریه، به تفسیر قصد طرفین، ذوق عرفی و سبب دین بودن التزام و تعهد استناد شده است. در این جستار با به کارگیری روش توصیفی تحلیلی پس از تبیین نظریه مذکور و بیان اشکالات هشت گانه آن، عدم صحت انتساب نظریه مذکور به دو فقیه یادشده نیز اثبات شده است.

در حقوق، مباحث تحصیل اموال ذیل شیوه «ایفاء» تعهد، و در فقه، مباحث تحصیل اموال ذیل شیوه «تسلیم مال» قرار می گیرند؛ طریقه های متفاوتی در تحصیل اموال که موجبات حقوقی برمی گزینند. حقوق بر مبنای «نظریه تعهد» و فقه بر مبنای «نظریه ملکیت» می خواهند به اموال دست پیدا کنند. بر پایه این نظریات، شیوه حاکم در اجرا در حقوق برای دستیابی به حق «ایفاء تعهد» و شیوه حاکم در اجرا در فقه برای دستیابی به ملک «تسلیم مال» است. طریقه های متفاوتی که نظر به تمایز مبنایی میان آن ها، شکل و فرم حل دیگر مسائل حقوقی نیز متفاوت خواهد بود؛ از جمله اینکه حقوق براساس «نقض تعهد» و «قائم مقامی در فوت»، و فقه براساس «نقض ملک» و «بقاء ذمه بعد از فوت» که هریک دارای آثار و احکام متفاوتی هستند، مسائل را حل خواهند نمود. بنابراین مراتب حقوق مدنی ایران که ملهم از دو منبع فقه و حقوق رومی است، همچون یک تن با دو شخصیتِ متفاوت است؛ زیرا در باب «عقود و تعهدات به طورکلی» از حقوق رومی اقتباس نموده است که مبنای تعهد است و در باب «عقود معین و ضمانات قهری» از فقه امامیه اقتباس نموده است که مبنای ملکیت است. ازاین رو، هرگونه تلاش برای جمع میان این دو به تعارضات مبنایی، شکل ها و فرم ها دامن می زند.

ا ز ویژگی های بارز یک شرکت سهامی، داشتن شخصیت حقوقی مستقل است و وجود اهلیت، حق اقامه دعوی، اقامتگاه، تابعیت و حقوق و التزامات مستقل، از آثار این شخصیت حقوقی است که به نظر برخی از فقها وجود چنین آثاری، تنها برای انسان متصور است و نمی توان آنها را برای یک موجود اعتباری در نظر گرفت و فرض وجود شخصیت حقوقی، از نظر فقهی موجب سلب مسئولیت شرکا و سهامداران نمی شود؛ نظر دیگر بر این است که اعتبار داشتن شخصیت حقوقی (معنوی) مستقل برای شرکت سهامی آن را از ماهیت شرکتهای فقهی خارج نمی سازد؛ اما برخی فقها به جای قبول یا نفی مطلق شخصیت حقوقی شرکت سهامی، برای آن شخصیت حقوقی با مسئولیت محدود در نظر گرفته اند. مقاله حاضر که به روش توصیفی تحلیلی نگاشته شده، ضمن بیان و نقد دیدگاهها درباره شخصیت حقوقی شرکت سهامی و آثار آن از منظر فقه مذاهب اسلامی و حقوق، بر این باور است که با تحلیلی دقیق از «ذمه» می توان وجود شخصیت حقوقی را در فقه اسلامی ثابت کرد و این را پذیرفت که همان گونه که ذمه، وصفی قائم بر انسان است، منعی ندارد که این وصف بر غیرانسان (شرکت سهامی) هم باشد و به تبع آن، آثار چنین شخصیتی را مطابق با موازین فقهی دانست.

اغلب حقوق دانان معتقدند ضمان تضامنی به معنای انضمام ذمّه ضامن به مدیون است و دارای ماهیت واحد با ضمان نقل ذمّه به ذمّه است. باوجود این، قانون مدنی ازیک طرف در ماده 723، تضامن را به معنای التزام ضامن به تأدیه دین دانسته نه انضمام ذمّه او به مدیون و از طرف دیگر، پذیرش تضامن به معنای انضمام ذمم، با قانون مدنی که مبتنی بر نظر مشهور فقیهان امامیه تدوین شده مخالف است؛ زیرا طبق ماده 698 قانون اثر ضمان برائت ذمّه مدیون و اشتغال ذمّه ضامن است. به علاوه استقرار دین بر ذمّه دو نفر امری خلاف قاعده تبعیت امور اعتباری از روابط منطقی حاکم بر امور واقعی بوده و مستلزم دلیل است؛ درحالی که دراین خصوص دلیلی نیست. در این مقاله باتوجه به مبانی فقهی موجود در باب ضمان و رویکرد قانون مدنی در مورد تضامن، روشن می شود هر دین دربرگیرنده دو مرتبه است، یکی اشتغال ذمّه مدیون به آن دین که ظرف آن «ذمّه» مدیون است و دیگری تعهد مدیون به پرداخت دین که ظرف آن «عهده» مدیون است. در ضمان تضامنی، ضامن بدون آنکه دین را بر ذمّه بگیرد، صرفاً متعهد به پرداخت آن می شود. این نظریه منطبق با «ضمان عرفی» است که توسط برخی از فقهای متأخر امامیه مطرح شده و چنین عقدی بر اساس عموماتی چون «اوفوا بالعقود» صحیح است و کاملاً منطبق با مواد 699 و 723 قانون مدنی است که قانون مدنی آن را به عنوان التزام به تأدیه شناسایی نموده است.

عرصه ی معاملات عرصه ی حاکمیت اراده است و افرد با ارداه اقدام به معامله و یا انحلال آن می نمایند. یکی از موارد مهمی که در بیان فقها و حقوقدانان اثر حاکمیت اراده نادیده گرفته شده است استناد به قاعده ی الساقط لایعود است. مطابق این قاعده اگر دین یا حقی ساقط شد اعاده و بازگرداندن مجدد آن به ذمه ممکن نیست. بنیان این دیدگاه خلط عالم اعتباری حاکم بر معاملات با عالم حقیقت و قیاس اسقاط دین با زوال اجسام مادی و فیزیکی است. به این قاعده در مواردی چون امتناع رجوع به ایقاعات، امتناع بازگشت دین ساقط شده به ذمه استناد شده است. برخی فقها و حقوقدانان گفته اند اعاده معدوم کلا ممکن نیست، برخی نیز گفته اند اعاده ی معدوم ممکن نیست و اعاده ی مثل آن ممکن است و نهایتا عده ای باور دارند که اعاده ی خود فرد سقط شده ممکن است. این پژوهش با روش توصیفی تحلیلی ضمن رد ادله و استدلال های قایلین این دیدگاه، با عنایت به ادله ای چون اصل حاکمیت اراده و تمیز مقام اعتبار از حقیقت، پیشنهاد اصلاح و ترمیم این قاعده را تبیین می نماید و با پشتوانه ادله فقهی بر این باور است که اعده ی معدوم اگر به صورت منجز باشد ممکن نیست اما اگر به صورت مراعی و متزلزل باشد ممکن است.