آموزه های حقوق خصوصی کشورهای اسلامی

در این پژوهش کیفیت استفاده از متون فقهی در دو مقاله علمی-پژوهشی، در گستره حقوق تعهدات مورد بررسی و نقد واقع شده است. در مقاله نخست ادعا شده: اگر متعهد از قراردادِ «تعهد به فروشِ عینِ معین» با انجام «معامله معارض» تخلف کند، معامله معارض صحیح است ولی طبق نظر فقیهان، متعهدله می تواند بدل تعهد را مطالبه کند. در مقاله دوم نیز ادعا شده: می توان با استفاده از دیدگاه بعضی از فقیهان به صحت «نظریه تعهد یک جانبه» در مبحث «ایجاب ملزم» رسید و به بطلانِ «تصرفات منافی» و «معامله معارض» با « ایجاب ملزم» نظر داد. در این پژوهش اثبات شده نسبتهای یاد شده به فقیهان درست نیست. در برداشت از متون فقهی و تحلیل محتوای آن رویکرد درستی اتخاذ نشده است. فقیهان، ضمانت اجرای تخلف از قراردادِ «تعهد به فروشِ عینِ معین» با انجام معامله معارض را امکان مطالبه بدل ندانسته اند و بر بطلان تصرفات منافی و معامله معارض با ایجاب ملزم نظر نداده اند. رویکرد غیر علمی در استفاده از متون فقهی در پژوهش های حقوقی، از موانع توسعه درست ادبیات حقوقی است. باید بیش از پیش در تحلیل و استفاده از محتوای متون فقهی کوشید و از نگاه کمیت گرایی صِرف دوری جُست.

از جمله شرایط صحت قراردادها در فقه مذاهب اسلامی، معلوم بودن مقدار عوضین است. براین اساس جهت تعیین مقدار ثمن و مثمن از روش های مرسوم عرفی – وزن، شمارش و پیمانه - استفاده می گردد. با این وجود گاهی مواقع در عرف مشاهده می گردد که جهت تعیین مقدار مورد معامله از تخمین استفاده می گردد. به تبع همین رفتار در عرف، در منابع فقهی و حقوقی نیز معاملاتی همانند قباله مطرح گردیده که مقدار مورد معامله با تخمین تعیین می شود. به علت خطر موجود در این عقود، از جهت دقیق نبودن میزان تخمین، شبهه غرری بودن آن ها مطرح می گردد. براین اساس پژوهش حاضر به روش توصیفی-تحلیلی، بعد از بررسی دقیق معاملات مذکور و برخی از مصادیق آنها، صحت یا بطلان معاملات فوق را در شریعت اسلام مورد واکاوی قرار داده و در نهایت به این نتیجه رسیده است که براساس اصل آزادی قراردادها، اصل صحت، بنای عقلا، مصلحت اقتصادی و پذیرش سهمی از ریسک اقتصادی باید قائل به صحت معاملات مبتنی بر تخمین در موضوعاتی که مقدار در آن وصف اساسی ندارد. شد. البته برای صحت معاملات تخمینی نیاز است تخمین، روشن، مورد توافق متعاقدین و توسط افراد خبره انجام گیرد. با فقدان شرایط مذکور معاملات تخمینی را باید غرری و باطل دانست.

قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه، تعیین مهر را در هنگام انعقاد عقد نکاح الزامی ندانسته، بلکه این عمل ممکن است پس از نکاح نیز صورت گیرد. در پژوهش پیش رو نگارندگان پس از تبیین مختصر احکام مربوط به این موضوع، با روشی توصیفی تحلیلی و با رویکرد تطبیقی با بهره گیری از شیوه کتابخانه ای برای جمع آوری داده ها، به این سوال پاسخ داده می شود که در نظام حقوقی ایران و فقه عامه و امامیه، عدم تعیین مهر چه تأثیری بر حق حبس دارد؟ دستاورد پژوهش حکایت از آن دارد که درهرحال، باید برای زوجه مهریه ای تعیین گردد. استحقاق زوجه بر مهر از قواعد آمره محسوب می شود؛ لذا نمی توان بر عدم مهر تراضی نمود؛ یعنی زوجه هیچگاه حقی بر مهر نداشته باشد. علیرغم اختلاف نظرهایی که درخصوص جریان یا عدم جریان حق حبس درصورت عدم تعیین مهر بین حقوقدانان و همچنین فقهای فریقین وجود دارد، اما نظر قوی تر آن است که عدم تعیین مهر، تأثیری بر حق حبس نداشته و زوجه می تواند تا پیش از تعیین و دریافت مهر، از تمکین خودداری کند. اما نظر قوی تر آن است که عدم تعیین مهر، تأثیری بر حق حبس نداشته و زوجه می تواند تا پیش از تعیین و دریافت مهر، از تمکین خودداری کند.

احوال شخصیه، مجموعه ای از صفات و وضعیت موجود در شخص است که او را از سایرین متمایز و موقعیت حقوقی او را در جامعه مشخص می کند. میان احوال شخصیه و دین رابطه نزدیکی وجود دارد؛ به گونه ای که تا اواخر قرن نوزدهم، صرفاً حقوق اسلام بر کشورهای اسلامی حاکم بوده است؛ اما از آن زمان به تدریج تحولاتی در قوانین کشورهای اسلامی رخ داد. تحویل احوال شخصیه در کشورهای اسلامی یک روند پیچیده و چندبعدی است که تحت تأثیر عوامل مختلفی قرار دارد و نیاز به توجه و حمایت مستمر دارد تا به طور مؤثر اجرا شود و به نتایج مثبت منجر گردد. این تحول دارای خط سیر ویژه ای است که تاکنون نیز ادامه داشته است. مسئله تحقیق حاضر این است که عوامل و اسباب تحول، چه بوده و با چه سازوکاری انجام شده است؟ به نظر می رسد نیازهای زمان و تغییر اوضاع و احوال اجتماعی، دیدگاه های تازه و برداشت های نو از منابع و متون دینی، موجب تحولاتی در قوانین و مقررات احوال شخصیه کشورهای اسلامی شده است. این پژوهش، با تحلیل حقوقی عوامل، رویکردهای حاکم و شیوه تحول احوال شخصیه کشورهای اسلامی، در ضمن روش توصیفی-تحلیلی، نشان می دهد که آهنگ این تحول در همه کشورها یکسان نیست و عملکرد عوامل و اسباب تحول نیز متفاوت بوده است.

برخی از کشورهای اسلامی، قوانین مستقلی با عنوان «قانون احوال شخصیه» در عرض «قانون مدنی» تدوین و تصویب کردند و به پیاده سازی آن اقدام نمودند. فقدان ریشه و خاستگاه شرعیِ این اصطلاح و فقدان حضور این کلیدواژه در منابع لغت، زمینه ساز بروز اختلافات گوناگون در مفهوم، ضابطه و مصداق احوال شخصیه گردید. این اختلافات در نظام حقوقی کشورهای اسلامی، هم در سطح قوانین و مقررات کشورهای اسلامی و هم در سطح نظام قضایی این کشورها و هم در سطح دکترین حقوقی کشورهای نامبرده رخ داد. برخی مصادیق و نهادهای حقوقی مشکوک و مردّد در سطح نظام های حقوقی کشورهای اسلامی وجود دارد که در رابطه با شمول احوال شخصیه بر آنها، اختلاف نظر وجود دارد. برحسب دستاوردهای این نوشتار، وابستگی موضوع به عقاید و دلبستگی های دینی و علقه های مذهبی و شعائر فرهنگی از مهم ترین ضابطه های تمییز و تشخیص مصادیق احوال شخصیه در دکترین حقوقی کشورهای اسلامی به شمار می رود که مبتنی بر این ضابطه می توان نهادهای حقوقی ارث، وصیت، وقف، نفقه زوجه، نفقه اقارب، مهریه و جهیزیه را در زمره مصادیق احوال شخصیه جای داد؛ و نهادهای حقوقی هبه و اقرار را از گستره موضوعی احوال شخصیه خارج گردانید.

تعیین دقیق قلمرو مسئولیت قراردادی و قهری، به عنوان یکی از ارکان عدالت قراردادی، نقش مهمی در جبران خسارات زیان دیده دارد. چالش اصلی این پژوهش، ابهام در تفکیک یا وحدت ماهیت مسئولیت قراردادی و قهری در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران، مصر، لبنان و عراق است که با رویکردی توصیفی-تحلیلی و تطبیقی به بررسی نقش حاکمیت اراده در تفکیک مسئولیت قراردادی و قهری در این نظام ها می پردازد. یافته های این پژوهش نشان می دهد که به رسمیت شناختن حاکمیت اراده در مسئولیت قراردادی، می تواند رویکردی مناسب برای تحقق عدالت قراردادی و حمایت از حقوق زیان دیدگان باشد. در فقه امامیه، تفکیک میان مسئولیت قراردادی و قهری به رسمیت شناخته شده است و می توان گفت حاکمیت اراده در مسئولیت قراردادی مورد تأکید قرار گرفته است. همچنین در نظام های حقوقی ایران، مصر، لبنان و عراق نیز تفکیک میان مسئولیت قراردادی و قهری پذیرفته شده است. با توجه به مبانی فقهی و حقوقی و با در نظر گرفتن نیازها و اقتضائات فعالیت های اقتصادی، به نظر می رسد رویکرد وحدت ماهیت مسئولیت قراردادی و قهری با تأکید بر نقش حاکمیت اراده در تعیین میزان و نحوه جبران خسارت، می تواند به بهترین نحو منافع طرفین قرارداد و همچنین نظم عمومی را تأمین کند. به نظر می رسد رویکرد وحدت ماهیت مسئولیت قراردادی و قهری با تأکید بر نقش حاکمیت اراده در تعیین میزان و نحوه جبران خسارت، می تواند به بهترین نحو منافع طرفین قرارداد و همچنین نظم عمومی را تأمین کند.